Verlustuntergang bei Anteilsübertragungen und fortführungsgebundener Verlustvortrag

Noch immer hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht über die Verfassungsmäßigkeit der Regelung über den Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften bei einer Anteilsübertragung von mehr als 50 % der Anteile entschieden, obwohl der Vorlagebeschluss aus dem Jahr 2017 stammt.

Nach dem Gesetz gehen ein Verlustvortrag der Kapitalgesellschaft sowie ein laufender Verlust, der bis zum Tag der Anteilsübertragung entstanden ist, vollständig unter, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile an der Kapitalgesellschaft auf denselben Erwerber oder eine ihm nahestehende Person oder auf eine Personengruppe mit gleichgerichteten Interessen übertragen werden. Seit 2017 ist ein Verfahren zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung beim BVerfG anhängig.

Der BFH gewährt nun aber Aussetzung der Vollziehung (AdV), wenn das Finanzamt die Verlustuntergangsregelung anwendet. Der BFH leitet die ernstlichen Zweifel an der Regelung daraus ab, dass das BVerfG eine vergleichbare Vorgängernorm, die bei einer Anteilsübertragung von mehr als 25 % bis 50 % einen anteiligen Verlustuntergang vorgesehen hatte, bereits für verfassungswidrig erklärt hat.

Hinweis: Damit können Kapitalgesellschaften nun die Aussetzung der Vollziehung beantragen, so dass der Verlust vorläufig als nicht untergegangen gilt. Zugleich muss aber gegen den oder die betreffenden Bescheide auch Einspruch bzw. Klage erhoben werden.

Erfreulich ist in diesem Zusammenhang auch eine Entscheidung des FG Köln, in der es um die Nutzung des Verlustes geht, der vom 1.1. des Jahres der Anteilsübertragung bis zum Tag der Anteilsübertragung geht. Dem FG Köln zufolge kann dieser Verlust trotz der schädlichen Anteilsübertragung in das Vorjahr, in dem ein Gewinn erzielt worden war, zurückgetragen werden.

Hinweis: Das FG widerspricht damit der Auffassung der Finanzverwaltung und hat die Revision zum BFH zugelassen, der nun abschließend über die Rücktragsmöglichkeit entscheiden muss.

In jedem Fall sollte bei einer Anteilsübertragung von mehr als 50 % geprüft werden, ob eine der gesetzlichen Ausnahmen greift, mit denen ein vollständiger Verlustuntergang vermieden werden kann. Hierzu gehört die sog. Konzernklausel, nach der eine Anteilsübertragung innerhalb eines Konzerns unschädlich ist. Weiterhin ermöglicht die sog. Verschonungsregelung einen Verlustuntergang, soweit stille Reserven in der Kapitalgesellschaft vorhanden sind. Schließlich kann ein Verlustuntergang bei einer Anteilsübertragung zwecks Sanierung unter bestimmten Voraussetzungen vermieden werden.

Droht trotz der hier genannten Möglichkeiten ein Verlustuntergang, sollte ein Antrag auf Feststellung eines sog. fortführungsgebundenen Verlustvortrags geprüft und ggf. gestellt werden. Der Verlust bleibt dann als „fortführungsgebunden“ zunächst erhalten und kann mit künftigen Gewinnen verrechnet werden. Allerdings kann ein fortführungsgebundener Verlustvortrag aufgrund eines sog. schädlichen Ereignisses untergehen, z. B. bei einer Einstellung des Betriebs oder bei einer Beteiligung an einer unternehmerisch tätigen Personengesellschaft. Unschädlich ist dieses Ereignis jedoch dann, wenn der
Verlust bereits aufgebraucht ist oder wenn ausreichend hohe stille Reserven vorhanden sind. Im Ergebnis verlangt der fortführungsgebundene Verlustvortrag eine Prognose über die zukünftige Entwicklung der Kapitalgesellschaft.